如果不能实现执规必严和违规必究，那么从严治党就是一句空话。

今天，经过30多年的社会变迁，昔日总体性的社会已经发生了分化。而只有使立法接受和遵从伦理价值取向与评价，才能确保良法得以有效确立。

[8]自然，这种原初状态并不是一种真正的蛮荒状态，而幕后之人亦是假想的生命。而罗尔斯论证的魅力，从某种意义上说就是把复杂的问题简单化：导致人们之间产生差异、不公的先天禀赋和后天条件不但始终存在，并且可能永远处于动态变化中，尤其是新的禀赋和条件类型会不断产生，没有穷尽。对社会大众而言，法律知识的供给早已走出短缺时代。司法与行政具有截然不同的品格。  原载《政法论坛》2015年第4期   进入专题： 司法运作 形式法治 。

基于法治对秩序的追求，不仅仅是一个宏大的理想，亦是中国数十年来的实践。尽管国家积累了雄厚的社会治理资源，具有强大的社会管控的物质和技术手段，总体性的治理效能却在不断减弱。[17] 但无知之幕毕竟是一种理想化的假设，人们事实上不可能处于这种状态——即便接近一步也非常困难。

司法在本质上是一种以被动、中立为特征的公平优先的专属性、终极性的判断权，唯有基于其本质属性的运行，它才能体现出它的价值和意义。关键词：无知之幕  司法运作 中国情境 形式法治   法治，是人类文明社会中最重要的价值之一。但在中国的司法实践中，情理的力量过于厚重、复杂。其实，具有东方经验美誉的中国调解制度，同样镶嵌在司法结构中，实际上发挥了能动司法的作用，不少学者对此都有论述。

李义天认为，人们需要解决的，并不是如何在无知状态下达成正义原则，而是如何在有知状态中依然形成正义的社会。[15]但这个分化过程又不太流畅，主要表现在社会各部门演化、分化的程度、速度并不同步。

不仅如此，不少地方政府以发展经济、运作项目的思路来推行法治，将法治庸俗化、工具化，把法治的规范与制度体系层层分解为法治的政绩工程，甚至热衷于推行法治某省、法治某市，使法治精神碎片化，严重背离了法治的真谛。[23] 高鸿均等：《法治：理念与制度》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第97页。王悦生：《武汉城管扮熊猫劝阻夜市噪声》，载《武汉晚报》2012-6-6。当无知之幕打开，人们面对真实的世界时，他们还会不会认同之前的选择就成为一个很棘手的问题。

[20]在中国的司法运作中，实际上面临着建构实体与程序两种正义的任务，在遭受民众屡屡诟病的一些案例中，人们之所以对程序正义表现出普遍的质疑，与他们对失衡的社会结构的认知不无关系。[36]在法律不被信仰的情况下，人们即便知法，也未必能做到信法、爱法、护法、尚法。[17] 奥卡姆剃刀定律，由欧洲中世纪著名的唯名论者奥卡姆提出，他在哲学认识上主张简约主义，力主祛除一切认识事物冗杂的预设，如无必要，勿增实体即简单有效原理，被人们形象地称为奥卡姆剃刀。马锡五审判方式则是这种大众司法的具体体现。

中国法治的特殊性在于，从社会的权力结构来看，法治建设是在原有的政治架构中，由来自法治之外的力量（政党、政府）推行和主导的，在这样的法治中，虽然也是在一定程度上或常态上依照法律治理社会、管理国家，但法律本身还不是一个自足的系统，需要特定政治、经济、道德、宗教等价值的指导[23]。这种立法安排，既不是为单纯追求数量和眼前效果的立竿见影式的急性立法，也不是在法律工具主义思维支配下的以强化行政权威为目的的应急式恶性立法，而是更加妥帖、温情地对社会关系进行建构、对社会事务进行安排的良性立法。

有的中队还尝试邀请留学生、小学生客串城管队员劝阻占道摊贩。他指出，审判过程主张程序的合法性和结果的合法性，法院调解则更主张以当事人对诉讼结果的承认为主要表现形式，它以处理效果的双方满意证成司法运作的可行性与正当性。

古人独特的自然观与人文观使华夏文化自古以来就具有协调、平衡、中庸、合一等特质以及对对立与倾轧倾向的排斥。李瑜青以合作型司法来概括这种以平等对话、合意协调为特征的司法模式和实践。上世纪80年代中期开始，在拨乱反正告一段落后，中国政府痛定思痛，决定用五年时间在全民中开展法制宣传教育，以防止文革那种无法无天的历史的重演。对法律真实要考虑到人类认识的局限性，立足于社会现实以及法律技术的规定，按照现有法定程序，排除合理怀疑而发现事实，达到法律自身设定的认定标准就是案件的真相。相应地，与‘无知之幕密切相关的‘原初状态概念，也应当在逻辑的意义上，而不是在事实／历史的意义上得到理解。司法的过程，就是当我们无法追求到实质正义时，通过对形式正义的最合理、科学的制度化设计，排除法律以外的伦理、政治或宗教上的考虑，从而以纯粹的逻辑方式，机械式地适用法律，让法在接近真实、过滤筛选并证明事实的基础上去追求现实而不乏理想的正义。

因此，需要对法治的诸层面进行认真梳理。因此，在法治草创时代的中国社会，能动司法更具有现实意义。

这是一个两难境地：不依赖政府权威，法律权威无从建立，但法律权威一旦建立，却要取代政府权威而成为最高权威[25]，法治的生长面临尴尬。大陆法系国家采职权主义。

以城管执法为例，不但有倡导打不还手、骂不还口之举，而且各种执法招数令人眼花缭乱：献花执法、举牌执法、眼神执法、美女执法、小品执法、列队执法、卖萌执法、‘老外执法不一而足[31]，以克服七八个大盖帽，管不住一顶破草帽的尴尬现状。在他看来，由理性与非理性（rational，irrational）以及形式与实质（formal，substantive）这两对概念的两两组合，构成了四种不同的法律理想型，即法律形式依循着形式不理性→实质不理性→实质理性→形式理性的不同阶段进行演化，也就是一个经由祛魅而逐渐理性化（the rationalization of law）的过程：法律与诉讼的一般发展，按照理论上的‘发展阶段整理的话，是从‘法先知的卡理斯玛法启示，发展到法律名家的经验性法创造与法发现（预防法学与判例的法创造阶段），进而发展到世俗的公权力与神权政治的权力下达法指令的阶段，最后则为接受法学教育者（专门法律家）体系性的法制定、与奠基于文献和形式逻辑训练的专门的‘司法审判阶段。

但法治的本质却要求法律权威超越包括政府权威、道德权威在内的所有权威，成为至高无上的权威。而屡屡曝光的司法腐败则无疑加重了公众对司法的普遍不信甚至敌意。对于某原则如果它能够得到所有人在不知道自己特殊身份、地位、禀赋情况下的思想检验，那么它就是一条正义的原则。[28] 良性立法要求在立法中对传统文化采取一种现实主义的立场，以妥协、宽容的精神，容忍、确认、利用或者改造本土资源，扩大法律自身的道德和伦理基础。

[35] 薛成有：《论法律运行的变量变化关系》，载《攀登》2008第5期。奥卡姆剃刀定律也认为：把事情变复杂很简单，把事情变简单很复杂。

以武汉为例，2009年6月15日晚8时许，时任洪山区城管执法大队副大队长李光伟带队到图书城路附近整治占道经营。但柔性执法也很容易走向另一个极端。

关系附以情理，极具延展性：纠纷的起因和结果往往有着复杂的前因后果和社会背景，并不是由一次矛盾冲突、一个明确的标的所导致。相反地，法律应该以社会为基础。

事实上这两种诉讼模式也不纯粹并有趋同之势。以此，法的形式性质的发展阶段，则是从原始的诉讼里源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态，时而途经源于神权政治或家产制的实质而非形式的目的理性的转折阶段，发展到愈来愈专门化的法学的、也就是逻辑的合理性与体系性，并且因而达到——首先纯由外在看来——法之逻辑的纯化与演绎的严格化，以及诉讼技术之越来越合理化的阶段。[19] 无知之幕的价值自然体现在程序正义建构方面。而违法者在其违法行为被发现后受到责任追究时却极力抗辩的理由是站不住脚的。

[30] 李瑜青等：《合作型司法及其权威——以法院调解实践为视角》，载《中国农业大学学报（社会科学版）》2011年第4期。法律并不是冷冰冰的器物：由于法律制度是人的创造物及形成物，其运作必然是一个与人的意识相伴随，受人的精神、心理等影响的过程。

按照高仰光的看法，当代中国社会是一个名义上的现代社会，在这种由法律统合（united）而非整合（integrated）起来的社会之中……法律的工具性意义则被不适当地夸大。在这种诉讼模式中，当事人（主要指检察官和被告人）主导诉讼程序，除法院决定审判日期外，其余的均由当事人推动诉讼进程。

刘利鹏：《武汉〈城管手册〉下月发行 配有漫画‘卖萌》，载《楚天都市报》2012-5-22。在立法或司法主导的模式中，社会因素理论上只能通过立法或司法环节制度化地进入到法律运行过程中。